作为或不作为——抗税行为性质的分析

《刑法》第202条规定，抗税罪的行为方式是“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款”，该行为既有不作为的一面，又包含积极作为的要素。因而如何认定其行为性质，显得十分重要。本文试图从作为和不作为的理论出发，对此做一番探讨。

一、作为与不作为的区分标准

传统的刑法理论按照行为的物理性质区分作为与不作为。这种观点将身体动静与否作为衡量标准，对于不作为来讲，物理意义上的“无”才构成不作为。但这种观点很快遭到批判，因为刑法将不作为纳入调整范围的原因并不在于其物理意义上没有任何身体动作，而在于该行为违法了法律规定的当为一定行为的义务。因此，后来的刑法理论确立了一个标准，即作为是违反法的禁止性规范，法律规定不得为而为之；不作为是违反法的命令性规范，法律要求为而不为。

二、抗税行为的行为性质

（一）、区分抗税罪罪状中的行为与具体抗税罪的行为

分析抗税行为的行为性质时，首先要注意区分具体犯罪中的行为和刑法分则个罪罪状中的行为。后者是法律预设的犯该罪时最普通的行为，而前者有可能偏离后者。例如故意杀人罪，其罪状中规定的杀人行为通常是作为，但实际犯杀人罪的行为可以是作为，也可以是不作为，后者被称为不纯正不作为。因此，本文先分析抗税罪罪状中规定的行为性质，再分析是否有可能存在不纯正犯。

（二）、抗税行为违反的规范类型

前文已述，区分作为与不作为的关键在于明确该行为违反的规范类型。具体到抗税罪，有学者指出，抗税行为违反的规范类型既有命令性规范，也有禁止性规范。其处理方案是对此二者进行比较，认为法律责难的重点在于违反了命令性规范，而暴力、威胁行为仅仅是违反命令性规范的方法，据此得出抗税罪是不作为犯的论点1。我认为这种论述并不可取。如果承认抗税行为违反的规范类型具有双重性，将该行为违反的规范类型做手段与目的的区分并不能缓解抗税行为同时违反两种规范的事实，逻辑上必然得出抗税行为即是作为也是不作为的结论。承认一种行为既是作为也是不作为这种结论，既是该学者反对的2，也是许多其他学者广为批判的。3因此，应该认为抗税行为违反的规范类型仅有一种。

至于抗税行为具体违反何种规范，需要考虑两个因素：规范来源和规范目的

作为与不作为违反的规范并不来自刑法本身，而是来自刑法以外的法律规范。刑法规范作为对行为的评价，本质上是裁判规范，因而刑法本身都是禁止性规范。如果认为作为与不作为违反的规范来自刑法本身，